RESUMO: Este estudo vem a lume apresentar, o que já é de conhecimento de todos que militam na Justiça Brasileira, seja em quaisquer das carreiras jurídicas, e ainda, de grande parte da população em geral, ou seja, a avalanche de interposições de contendas de Indenização por Dano Moral fundamentadas em meros aborrecimentos do cotidiano, ou mesmo, e mais recentemente, em razões toscas, absurdas ou até mesmo ilícitas. A divulgação por determinados segmentos sensacionalistas da falsa cultura de que todo e qualquer embaraço, aborrecimento ou dissabor que seja vivenciado pelos consumidores será indenizável às barras da Justiça, e em cifras bastante elevadas, é bastante prejudicial, pois cria uma expectativa de um direito que concretamente não existe! Tais recentes publicações jornalísticas em periódicos importantes, tanto do Estado de Goiás, como em matérias veiculadas nacionalmente por jornais consagrados, onde Magistrados opinam textualmente que "a moda agora são indenizações por dano moral", ou ainda de que "o número de processos de indenização por danos morais cresceu tanto que são chamados de ‘batatas fritas’, pois vêem como acompanhamento de ações na Justiça", é uma triste e cruel afirmação, porém, por demais sensata e autêntica nos tempos hodiernos em que vivemos, pois os requisitos maiores deste tipo de ação sequer existem. Cremos que o presente estudo tentará demonstrar que não podemos deixar que a grandeza e importância deste instituto jurídico, há muito historicamente consagrado e no Brasil respaldado pelo artigo 5º, V e X da CF, deságüe em indevido descrédito por parte de todos, precipuamente pelo Poder Judiciário e Mídia, advindos dos vários informes de interposição de ações de indenização por dano moral sem qualquer fundamento e que não se coadunam com o cerne maior destas demandas, que tem o intuito precípuo de salvaguardar direitos primordiais e intrínsecos de todos os cidadãos.

Palavras- chave: Indenização. Dano. Requisitos. Fundamentação. Abusiva.

INTRODUÇÃO

O tema dano moral no direito civil tem sido bastante abordado, devido ao grande número de demandas levadas ao judiciário, pleiteando a reparação do dano causado pelo infrator.

Sem o efetivo dano concretamente provado, o prejuízo, o desfalque ou o desequilíbrio patrimonial de alguém não há responsabilidade civil, pois esta consiste na obrigação imposta ao autor de um prejuízo, em certas condições de repará-lo quer em natura, quer em algo equivalente. A doutrina é unânime em afirmar que não há responsabilidade sem prejuízo.

Tem-se que em sua grande maioria, os atos lesivos são causados pela conduta antijurídica do agente, porém, a idéia de reparação é muito mais ampla do que a de ato ilícito em si. Contudo, o ordenamento jurídico impõe o dever de responder pelo dano sem que o agente tenha praticado o ato intencionalmente ou não, pois, a obrigação de indenizar independe da culpa, o ato (ou fato) deflui do exercício de um direito ou incide na órbita da responsabilidade pelo risco ou responsabilidade objetiva.

Assim, a Constituição somente elevou à condição de direitos individuais a reparabilidade fiel dos danos morais, pois esta já estava latente na sistemática legal anterior. Por esta razão, inaceitável seria pretender-se que a indenização dos prejuízos dessa natureza somente seria devida se verificados posteriormente à referida Carta.

Assim, quem em sua interação na sociedade, ao alcançar direito de terceiro, ou ferir valores básicos da coletividade, deverá arcar com as conseqüências, sem o que impossível seria a própria vida em sociedade.

E embasando-se nessas questões, o presente estudo tem como objetivo geral, mostrar que grande parte das ações de indenização por dano moral interpostas, em que pese a existência clara de requisitos indispensáveis para a mesma, não estão sendo fundamentadas em nenhum tipo de desrespeito cometido contra o cidadão, principalmente de ordem psíquica, a ensejar a utilização de tão relevante artigo.

Destarte, para a construção do futuro estudo será utilizado o método científico e dentro dele o modelo dedutivo, no qual, conforme Lakatos e Marconi (2004, p. 72), "... a necessidade de explicação não reside nas premissas, mas ao contrário, na relação entre as premissas e a conclusão".

No argumento dedutivo, para que a conclusão seja verdadeira todas as premissas também deverão sê-lo. Portanto, seu propósito é explicar o conteúdo das premissas levantadas sem a ampliação do seu conteúdo para se atingir a certeza.

Assim, o este trabalho monográfico será baseado na técnica de documentação indireta abrangendo a pesquisa documental e bibliográfica em livros, artigos de revistas especializadas, jornais, legislação e web sites que tratam do assunto em questão de modo a comprovar todas as premissas apontadas no seu tramitar.

Entre os autores estudados, a maioria, coloca como marco inicial dessa evolução o Direito Romano, que foi o primeiro a apresentar uma ordenação jurídica, com a concepção mesmo de ordenamento.

A lei das XII tábuas que consubstanciou todos os costumes romanos contemplava três figuras delituosas:

· membrum ruptum (tav. VIII) – referiam-se ao delito de mutilação de um membro do corpo, cuja pena era o talião. A vítima podia optar pela composição pecuniária,

· os fractum (tav. VIII) – referiam-se a delito de quebra ou fratura de um osso. A pena era pecuniária, no valor de 300 asses,

· iniura – referia-se à violência leve – tapas, beliscão, pontapé – punidas com a multa de 25 asses. Tudo isso era a vingança privada, regulamentada pela lei em apreço.

Todavia, muito tempo depois, foi com o jus honorarium que tivemos uma postura mais clara a respeito da reparabilidade do dano. Ampliou-se o conceito de iniura, que passou também a abranger a personalidade moral, significando difamação, ofensa à honra alheia, proibindo o talião. Foi aqui que surgiu a previsão da reparabilidade do dano moral 1.

Vale ressaltar, entretanto, que o Direito Romano não chegou a construir uma teoria sobre a responsabilidade civil. Foi a partir da lex Aquilia (sec. III a. C.) que se introduziu a culpa como fundamento da responsabilidade, como elemento constitutivo do delito.

Outras legislações influenciaram o direito brasileiro: Direito Português - as ordenações do reino admitiam a reparação do dano moral; Direito Canônico – os países de religião católica o acolheram e ele consignou algumas regras disciplinadoras de reparação material e espiritual; Direito Francês – muito embora o código de Napoleão não tivesse previsto a responsabilidade do dano moral, coube à Doutrina e à jurisprudência a tarefa de construção de uma teoria da reparação do dano moral. É torrencial a aceitação da ressarcibilidade dos danos morais na França; Direito Italiano – o Código Civil Italiano passou a vigorar em 1.865 e seguiu os mesmos princípios do Código Civil Francês, contando uma previsão genérica do ressarcimento do dano causado por ato ilícito. Assim coube também à Doutrina e Jurisprudência a tarefa de estabelecer os princípios norteadores da reparação por danos extrapatrimoniais. Os códigos que se seguiram, todavia, limitaram a reparação, mas acabou vencendo, na Itália, a corrente positivista que defende a reparação dos danos extrapatrimoniais sem qualquer limitação.

No Brasil o direito brasileiro, no período colonial, seguiu as ordenações do Reino de Portugal, que adotavam a reparação do dano moral. Mesmo depois da independência, continuamos a nos reger pela legislação portuguesa.

Carlos Alberto Bittar, foi pioneiro no Brasil a defender a tese da reparação dos danos morais, e que a sua reparabilidade já estava amparada na consolidação das leis civis de Teixeira de Freitas 2.

Em 1916 entrou em vigor o Código Civil, de influência marcadamente francesa, onde a reparação civil ficava inibida pela regra geral contida nos artigos 159, 1059 e 1060 que não se referiam expressamente aos danos extrapatrimoniais, o que acarretou a resistência da doutrina e da jurisprudência.

Para superar essas posições restritivas, acerca da reparabilidade do dano moral, sobrevieram leis específicas regulando a matéria.

A lei de imprensa, de 09 de fevereiro de 1967 (Lei 5.250), admitiu a reparação do dano moral, no crime contra a honra. O código Brasileiro de Telecomunicações, de 27 de agosto de 1962 (Lei 4.117) prevê a indenização por danos extrapatrimoniais.

O Código Eleitoral, de 15 de julho de 1.965 (Lei 4.737) estabelece a possibilidade de reparação, no caso de calúnia ou difamação contra membro do partido político.

A lei dos Direitos Autorais, de 14 de dezembro de 1.973 (Lei 5.988) admite a reparação dos danos extrapatrimoniais pela ofensa aos direitos morais do autor.

Clóvis Bevilacqua, autor do projeto do Código Civil e propugnador da reparação do dano moral nunca conseguiu convencer os opositores, que sempre se apoiavam na disposição genérica do artigo 159 que não admitia expressamente a reparação por danos morais 3, fato este posteriormente modificado com a chegada do NCC/02, agora ditando a reparação pelo artigo 186.

Para Pontes de Miranda ‘‘a dignidade pessoal, o sentimento e a consciência de ser digno, mais a estima e consideração moral dos outros dão o conteúdo do que se chama honra".

A honra é analisada, tradicionalmente, sob duas perspectivas que se completam: objetiva e subjetiva. A honra objetiva refere-se à reputação, ao conceito que o homem goza perante a sociedade. A honra subjetiva, de outro lado, diz respeito à auto-estima, ao sentimento da própria dignidade. A proteção à honra resguarda o bom nome, a consideração social da pessoa nos ambientes profissional, comercial, familiar e outros, bem como a consciência da própria dignidade 4.

Em termos axiológicos, a honra já foi posta ao lado da vida: honoris causa et vita aequiparantur. Entende-se que sem honra o homem simplesmente não alcança progresso social nem satisfação espiritual plena. Adriano de Cupis sustenta que o direito à honra ‘‘pode ter-se como primário, em ordem de importância, entre aqueles direitos da personalidade que têm por objeto um modo de ser exclusivamente moral da pessoa’’. Acrescenta o jurista italiano que ‘‘a boa fama da pessoa constitui o pressuposto indispensável para que ela possa progredir no meio social e conquistar um lugar adequado; e, por sua vez, o sentimento, ou consciência, da própria dignidade pessoal representa uma fonte de elevada satisfação espiritual’’. 5

Em épocas distantes já se encontra proteção jurídica da honra, embora sem o amadurecimento atual, decorrente de sua inclusão entre os direitos da personalidade.

No antigo direito grego, a difamação e a injúria, que estavam englobadas numa única denominação, eram consideradas ilícitos, existindo tratamento preciso para as ofensas dirigidas por meio de palavras injuriosas ou que atribuíssem publicamente fato que prejudicasse a consideração moral de alguém. Em Roma, a honra era protegida pela actio injuriarum. Sua tutela, todavia, não atingia todas as pessoas. O escravo, por não ser considerado pessoa e não gozar de liberdade, não possuía honra civil. Só em situações de gravidade extrema, quando a lesão ao bem atingia diretamente o seu próprio dono, é que se configurava a existência da injúria.

Na Idade Média, é notável a atenção do direito canônico à proteção da honra. Esclarece Aparecida Amarante que a partir do Século IX ‘‘a infâmia entrou para as fontes do direito canônico, mas só mais tarde (séculos XI e XII) esse direito acolheu, de modo pleno, a pena de infâmia, buscando-a nas fontes romanas, com modificações de natureza germânica e próprias da Igreja’’ 6.

A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789), embora seja considerada importante marco na evolução do reconhecimento dos direitos da personalidade, não fez expressa referência ao direito à honra. Os primeiros códigos civis, elaborados após à Declaração de 1789, por possuírem caráter eminentemente patrimonial, também não estabeleceram disciplina particular para os direitos da personalidade.

Foi (e continua sendo) no âmbito do Direito Penal que a honra tem recebido maior atenção do legislador. O Código Penal francês de 1810 já previa a calúnia e a injúria como crimes contra a honra. A primeira consistia em imputação de fato que sujeitaria o autor a processo criminal ou correcional ou, ao menos, ao desprezo público. A injúria era considerada delito ou contravenção. No primeiro caso, se a expressão ultrajante consistisse na imputação de vício e fosse proferida publicamente. Por lei de 17 de maio de 1819, o termo calúnia foi substituído por difamação, que se distinguia da injúria por ser imputação de fato determinado.

Em virtude da timidez do direito privado em disciplinar o direito à honra, as manifestações judiciais ganharam especial relevo. Segundo Aparecida Amarante: ‘‘Acolhendo ou não os casos levados a seu julgamento, o certo é que a jurisprudência, com o auxílio de normas constitucionais, construiu a noção ampla que serve de fundamento à proteção dos direitos da personalidade, que não são previstos especificamente em muitas legislações privadas, como no caso do direito à honra’’ 7

Consigne-se que a possibilidade e extensão da proteção da honra da pessoa jurídica têm gerado, sobretudo entre os penalistas, algumas controvérsias. Parece ser majoritário o entendimento segundo o qual o ente moral só pode ser sujeito passivo do crime de difamação. Por não possuir sentimento de dignidade pessoal, não pode ser vítima de injúria. Registre-se, ainda, o teor da Súmula 227 do STJ, editada em 8 de setembro de 1999: ‘‘A pessoa jurídica pode sofrer dano moral’’.

O direito à honra é um bom exemplo da afirmação de que, embora a existência de ramos do Direito seja, antes de tudo, didática, muitas questões cíveis não são ‘‘respondidas’’ pela CF ou pelo CP, sendo necessária, especialmente para afastar incertezas, disciplina mais densa. A honra, além de prevista entre os direitos fundamentais (artigo 5º, X, da CF), tem ampla proteção penal, tanto no CP (artigos 138 a 145) como em leis especiais (Lei de Imprensa — artigos 20 a 22 — e Código Eleitoral — artigos 324 a 326), mas foi quase que esquecida pelo legislador privado.

O CC/16, seguindo a tendência dos códigos editados no Século XIX, não conferiu disciplina própria à honra. Além da norma genérica da responsabilidade civil pelo ato ilícito (artigo 159), há apenas algumas referências no título específico ‘‘da liquidação das obrigações’’ (artigos 1.547, 1.548 e 1.549).

Questões referentes à indisponibilidade do direito (especialmente seu grau e extensão) e a situação após a morte do titular continuam sem resposta, gerando debates infindáveis, assistido, de longe, por um indiferente legislador.

A respeito da culpa esclarece RODRIGUES que "o art.159 do Código Civil define o que entende por comportamento culposo do agente causador do dano. Aí se afirma que o mister de reparar emerge sempre que o agente causar dano a outrem, através de ação voluntária, negligência ou imprudência. Portanto, o que se deve inquirir, nação de responsabilidade civil, e se houve, ou não imprudência ou negligência por parte de quem involuntariamente causou prejuízo. 8

A noção de culpa tratada pela responsabilidade civil é muito mais ampla do que o comportamento negligente, imprudente, ou imperito de um ente físico ou jurídico, compreendendo também o ato ilícito praticado intencionalmente, ou seja, aquele praticado de forma dolosa.

A doutrina faz distinção quando aos graus atribuíveis á culpa. Sendo, grave a que produz resultado antijurídico que poderia ser previsto por qualquer pessoa de entendimento mínimo, está muito próxima do dolo. A culpa leve ocorre quando o agente viola um dever sem maior consciência de que se está arriscado a produzir o dano, onde o resultado lesivo seria passível de previsão pelo homem medianamente atento e cuidadoso. Enquanto a culpa levíssima, o resultado antijurídico somente poderia ser previsto por pessoa extremamente diligente, acima do padrão comum da sociedade. No entanto, a legislação nada menciona sobre tal diferenciação por graus de culpa, confere o ponto de vista subjetivo do juiz, ao analisar o caso concreto decidir pela maior ou menor responsabilidade segundo o animus do agente produtor do evento e os fatores circunstanciais do evento.

O conceito de dano, sob o aspecto material, nos foi legado pelo antigo direito romano: Dammnum et damnatio ab ademptione et quasi diminutione patrimonii dicta sunta - e, após transmitido à cultura jurídica dos povos ocidentais, deu origem as primeiras noções de responsabilidade civil inscritas no campo do direito indenizatório que visa proteger os patrimônios privado e público contra eventuais ações ilícitas que se lhes revelem danosas, possibilitando, assim, a recomposição ao statuo quo ante.

No ordenamento positivo pátrio, isso ficou bem exemplificado no art. 54 da Lei 5.250/67, verbis: "A indenização do dano material tem por finalidade restituir o prejudicado ao estado anterior" 9.

É a relação necessária entre o evento danoso e a ação que produziu. STOCO cita a expressão feliz de Demongue, "é preciso esteja certo que, sem este fato, o dano não teria acontecido. Assim, não basta que uma pessoa tenha contravindo a certas regras, é preciso que sem esta contravenção, o dano não ocorreria". 10

Cabe ao jurista verificar se entre a ofensa e o dano existe um vínculo de causalidade suficiente para caracterizá-lo. Mesmo que haja culpa e dano, não existe obrigação de reparar, se entre ambos não se estabelecer a relação causal.

Conceituando o dano moral, é necessário distingui-lo do dano material.

Se o dano moral é a lesão sofrida por alguém em seu patrimônio que não é suscetível de valor econômico, por óbvio, o dano material como o próprio nome já diz, refere-se à lesão ocorrida no patrimônio material de alguém, compreendendo este como o conjunto de bens e de direitos valoráveis economicamente. 11

Comentando sobre a matéria, Rodolfo Pamplona Filho 12 esclarece que: A diferença essencial entre o dano patrimonial e o dano moral leva em conta os respectivos reflexos na esfera alheia: enquanto os primeiros são os que repercutem sobre o patrimônio econômico do lesado, os segundos dizem respeito à esfera personalíssima do titular.

Clayton Reis 13 por sua vez, afirma que: A diferença dessas lesões reside, substancialmente, na forma de reparação. Enquanto no caso dos danos morais a reparação tem como finalidade repor as coisas lesionadas ao seu status quo ante ou possibilitar à vítima a aquisição de outro bem semelhante ao destruído, o mesmo não ocorre, no entanto, com relação ao dano eminentemente moral. Neste é impossível repor as coisas ao seu estado anterior. A reparação, em tais casos, reside no pagamento de uma soma pecuniária, arbitrada pelo consenso do juiz, que possibilite ao lesado uma satisfação compensatória de sua dor íntima.

Do exposto, é inquestionável que tais danos diferem-se, uma vez que no dano material se atinge o patrimônio físico, reparando à lesão a este, e no dano moral, fere-se o bem psíquico, compensando-o pecuniariamente.

Em período anterior a CF/88, havia uma acirrada disputa doutrinária e jurisprudencial quanto à aceitação da tese da reparabilidade do dano moral individual. Na doutrina havia uma majoritária corrente que defendia a aceitação da tese enquanto que, em contrapartida, a jurisprudência era majoritariamente contrária à tese da reparação por danos morais.

Mesmo antes da CF/88, diversas leis esparsas já previam e regulavam as indenizações por danos morais e, a guisa de exemplo, citemos o Código Brasileiro de Telecomunicações (Lei 4.117/62), a lei de imprensa (Lei 5.250/67), assim como na lei de falências (DL 7.661/45) e no Código Eleitoral (Lei 4.737/65) e o precursor D. 2.681 de 1912 que regulava as atividades das estradas de ferro, para mencionar algumas.

Apesar disso, seria oportuno advertir, que antes da CF/88, não se falava em dano moral coletivo, bem como não era aceito a tese de que as pessoas jurídicas também podiam ser agentes passivos, nas indenizações por danos morais, em que pese a pessoa jurídica contar com expressa previsão em seu favor em leis anteriores, tais como na lei de imprensa (Lei 5.250/67, art. 49,I c/c art. 16, II e IV), ou no Código Brasileiro de Telecomunicações (Lei 4.117/62, art. 99 do texto original). 14

De toda sorte, é importante destacar que foi após a 1988 que esta questão restou superada, até porque ao fixar a dignidade humana como um dos princípios fundamentais pelo qual se rege o Estado Brasileiro (CF, art. 1°, III), a nossa Constituição "colocou o homem no vértice do ordenamento jurídico, fazendo dele a primeira e decisiva realidade, transformando seus direito no fio condutor de todos os ramos jurídicos", de tal sorte a afirmar que "temos hoje o que se pode ser chamado de direito subjetivo constitucional à dignidade, a qual deu ao dano moral uma nova feição diante do fator de ser ela a essência de todos os direito personalíssimos.

Para que o dano moral seja indenizável é necessário a concorrência de alguns requisitos, quais sejam:

a) certeza ou efetividade do dano: o dano deve ser real e efetivo. Esclarecedora sobre o assunto é a lição e Rodolfo P. Filho 15: "É importante ressaltar que a certeza do dano diz respeito a sua existência, e não a sua atualidade e que o dano seja definido (determinado) ou, pelo menos, determinável".

b) Atualidade ou subsistência do dano: o dano deve subsistir no momento da sua exigibilidade em juízo, ou seja, se o dano já tiver sido reparado espontaneamente pelo lesante, não há que se falar em indenização deste.

c) pessoalidade do dano: novamente, Rodolfo P. Filho 16, comentando sobre a matéria, aduz: "a pessoalidade consiste no fato lógico de que o dano deve ser a diminuição ou destruição de um bem jurídico, patrimonial ou moral, pertencente a uma pessoa".

d) causalidade entre o dano e o fato: deve haver um nexo de causalidade entre a conduta do agente e o prejuízo causado à vítima.

e) legitimidade do autor para pleitear a indenização: a questão sobre quem possui legitimidade para pedir em juízo indenização destinada a reparar os danos morais tem sido tarefa difícil para os operadores do direito.

Rodolfo Pamplona Filho 17, ao tecer breves comentários sobre o problema, concluiu que: (...) a vítima para pleitear a devida reparação deve ser titular do direito lesado, sendo que esses titulares poderão ser os lesados propriamente ditos, ou seus beneficiários, entendidos estes corno as pessoas que dependem diretamente do lesado. Tal condição deverá ser sempre provada (o parentesco e a proximidade como titular lesado) justamente para se verificar tal legitimidade.

Desta forma a lesão ou sofrimento deve afetar um interesse próprio, pois só terá legitimidade para pleitear a reparação o titular do direito ofendido ou seus dependentes.

f) ausência de causas excludentes de responsabilidade: diz respeito a situações em que, embora presentes a ação, o dano e o nexo de causalidade entre estes, redundam na não indenização do dano pelo fato do ato não ser considerado ilícito.

Como exemplo típico pode-se citar a legítima defesa e o exercício regular de direito. O atual CCB, ratificando posição já há muito sedimentada em nossa doutrina e jurisprudência, previu em seu artigo 186: "Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito".

O reconhecimento do dano moral e de sua reparabilidade pelo CC/02, vem desde o anteprojeto de 1975, portanto, anterior à CF/88 que definiu expressamente em seu artigo 5º, V e X:

Art 5. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade.

A enumeração constante em nossa Lei Maior é meramente exemplificativa sendo lícito e possível à lei e à jurisprudência aditar novas possibilidades. Tal ocorre devido ao princípio constitucional da isonomia, vez que, se a violação à imagem, à intimidade, à vida privada e à honra ensejam a reparação por dano moral, os demais direitos da personalidade não poderiam ser encarados de forma diversa, sendo devida a indenização por ofensa à vida, à liberdade de locomoção e à integridade física, dentre outros.

Assim, não mais havendo dúvida a respeito da reparabilidade da ofensa moral sofrida, resta atentar para a função desta, a que se presta a indenização por dano moral. Por ser imaterial, o bem moral atingido não pode ser exprimível em pecúnia, assim, deve-se atentar para critérios subjetivos a fim de criar uma equivalência entre o dano sofrido e a culpa do ofensor.

O artigo 944 do CC/02 prevê em seu caput: "A indenização mede-se pela extensão do dano". Ou seja, previu o legislador que para se aferir qual o real valor devido a título de indenização por dano, seja este moral ou material, deve-se atentar para o resultado da lesão, para o dano e sua extensão. 18

Neste ponto, merece ser criticado o referido Diploma vez que valorar a indenização somente em razão do dano resultante seria desprezar os conceitos de dolo e de culpa já há muito sedimentados em nosso ordenamento jurídico. Seria tratar aquele que quis fazer o mal a alguém da mesma forma daquele que, em razão da inobservância de um de um dever de cuidado, por exemplo, causa dano a outrem. Para este Código, a reparação do dano seria tão somente o retorno ao statu quo ante.

Ainda que possível fosse a reparação in integrum do dano moral sofrido tal não seria medida de justiça. Tome-se, por exemplo, para mais fácil visualização a ofensa o um bem material. Nesta hipótese, explica Hhering , poderíamos soltar o ladrão assim que entregasse a coisa furtada. Olvida-se que o ladrão não age tão somente contra a vítima do furto, mas também contra as leis do Estado, contra a ordem jurídica, contra os preceitos da moral. 19

Será que a mesma coisa não se aplica ao devedor que maliciosamente contesta a existência do mútuo, ou ao vendedor ou ao locador que descumpre o contrato, ao mandatário que abusa da confiança que nele depositei para locupletar-se à minha custa? O sentimento de justiça ficará satisfeito se, depois de uma luta prolongada, nada obtenho dessas pessoas senão aquilo que desde o início já me pertencia? Abstraindo, porém, da ânsia, sem dúvida plenamente justificada, de obter uma satisfação adicional pela ofensa ao direito, essa situação representa um deslocamento sensível do equilíbrio entre as partes da relação jurídica. Para uma delas o risco de um desfecho desfavorável do processo representa a perda daquilo que lhe pertence, enquanto para outra apenas acarreta a restituição daquilo que injustamente retém; para uma, a vantagem resultante da demanda bem sucedida consistirá apenas na ausência de prejuízo, e para outra, num enriquecimento à custa da parte adversa. Com isto não estaremos estimulando a perfídia?

O mesmo raciocínio, com as devidas vênias, também deve ser aplicado no tangente ao dano moral. Se com relação à reparação do dano material, para se fazer efetiva justiça, se faz necessária a penalização do agente lesionante, e não apenas a reparação em pecúnia ou in natura do dano sofrido, o dano moral não pode ser encarado de forma diversa. Mesmo porque o patrimônio da pessoa vai muito além dos bens materiais, sendo de extrema e vital importância os bens morais. A este respeito Cavalieri afirma que o dano moral importa em lesão à bem integrante da personalidade, tal como a honra, a liberdade, a saúde, a integridade psicológica, a intimidade, a imagem, o bom nome, a privacidade e a integridade da esfera íntima.

Ora, os direitos da personalidade, no dizer de Ruggiero, correspondem a série de faculdades e poderes inerentes ao homem, como pessoa, sem os quais não haveria personalidade, sendo esta pressuposto de qualquer direito subjetivo e não meramente um direito subjetivo. 20

Tamanha é a importância dos direitos da personalidade que são, além de inerentes à personalidade humana, são inatos, extrapatrimoniais, irrenunciáveis, imprescritíveis e, em geral, intransmissíveis, não podendo sofrer limitação voluntária seja qual for a vontade de seu titular, com exceção dos casos expressamente previstos em lei (art. 11 do CC/02).

Assim, ilógico seria apenas ressarcir o dano moral. A lesão moral deve ser, também, indenizada. Não deve simplesmente servir a reparação de alento ao ofendido, deve ser severa o suficiente para sancionar o lesionante e reprimir novos atentados ao Direito. Mais uma vez se faz oportuno lembrar as palavras de Lhering: "... a lesão de direito põe em jogo não apenas um valor pecuniário, mas representa uma ofensa ao sentimento de justiça, que exige reparação". E continua neste mesmo sentido: "O padrão pelo qual se medem todas as coisas é exclusivamente o do materialismo mais rasteiro e desolador, o do interesse. Certa vez presenciei uma cena em que o juiz, para ver-se livre de um processo em que o valor do litígio era muito reduzido, prontificou-se a pagar do seu bolso o autor. Quando este recusou a oferta, mostrou-se profundamente indignado. Esse cultor do direito não podia compreender que o autor não estava interessado no dinheiro, mas no seu direito."

Desta forma, a indenização por danos morais deve abranger três causas:

· a compensação de perda ou dano derivado de uma conduta;

· a imputabilidade desse prejuízo a quem, por direito, o causou;

· e a prevenção contra futuras perdas e danos.

Possui a indenização caráter punitivo-educativo-repressor, não apenas reparando o dano, repondo o patrimônio abalado, mas também atua de forma intimidativa para impedir perdas e danos futuros. Na hipótese de lesão, dano, não é somente a patrimônio do ofendido que resta abalado, mas o próprio direito, a lei é ofendida. Deixar de reparar de forma primorosa e exemplar esta ofensa é a maior das ofensas que poderia ser imposta ao lesado e à própria idéia de Justiça.

A resistência contra uma afronta a nosso direito, que ofenda a própria personalidade, ou seja, contra uma violação do direito que por sua natureza assuma o caráter de um menosprezo consciente do mesmo, de uma ofensa pessoal, constitui um dever. Constituindo um dever do titular do direito para consigo mesmo, pois representa imperativo de autodefesa moral; e representa um dever para com a comunidade, pois só por meio de tal defesa o direito pode realizar-se.

Desta forma estará cumprindo o Direito o seu papel, fazendo com que os entes que interagem no orbe jurídico se mantenham dentro de padrões normais de equilíbrio e respeito mútuo, cabendo ao lesionante suportar as conseqüências da lesão com o exaurimento de seu patrimônio, desestimulando atos ilícitos tendentes a afetar os referidos aspectos da personalidade.

O parágrafo único do artigo 944 do CC/02 trás, ainda, uma exceção à regra geral do caput: "Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização". 21

Há, nesta hipótese, uma atenuação nos casos de desproporção entre culpa e dano, podendo caso haja culpa de pequena monta do ofensor, o juiz fixar uma indenização parcial, reduzida proporcionalmente de acordo com a gravidade de sua culpa.

Não obstante, a situação inversa não poderá ocorrer a fim de justificar o aumento da sanção pecuniária a ser aplicada ao ofensor, vez que tal não é sancionado pela lei, devendo o magistrado se ater à extensão do dano.

Venosa, entretanto, afirma tal artigo não constituir óbice para a perfeita indenização do dano, vez que nada impede que corrente jurisprudencial entenda por agravar a indenização quando a culpa for excessiva ou desmesurada, atendendo às novas correntes que justificam o dever de indenizar, mormente em sede de dano moral.

Visando sanar esta incompatibilidade entre a lei material e o entendimento doutrinário e jurisprudência já há muito consolidado, existe atualmente o PL 6.960/02 que acrescenta mais um parágrafo ao artigo 944 do NCC, estabelecendo que "a indenização do dano moral deve constitui-se em compensação ao lesado e adequado desestímulo ao lesante". Além do mais, tarifar o dano moral como pretende o legislador não me parece ser a melhor opção, pois vai de encontro com toda a noção de justiça anteriormente explicitada. Assim, dizer que a ofensa leve deve ser fixada em valor inferior a vinte mil reais, a ofensa média deve ser arbitrada entre vinte mil e noventa mil reais e a grave entre noventa mil e cento e oitenta mil reais, é regressão sem tamanho em toda a teoria da responsabilidade civil pátria.

Venosa a este respeito afirma não ser esta a melhor solução: Ainda porque a moeda se desvaloriza. Não fosse pela inconveniência de atribuir ao juiz mais uma tarefa, qual seja, a de definir a gravidade da ofensa moral, a solução poderá ser ineficaz se os valores envolvidos entre as partes forem vultuosos, de milhões de reais, e o valor legal máximo passa a ser irrisório. Se convertido em lei, ao menos haverá que se permitir válvula ao julgador para que se majore a indenização quando o valor máximo não atender as suas necessidades.

Há de se ressaltar que uma mesma ofensa dirigida a pessoas diferentes pode ter reflexos distintos, vez que cada qual a sente de um modo. Esta ofensa pode ser considerada de natureza leve em relação a um e de natureza média ou grave em relação a outro. Tome-se, por exemplo, uma ofensa à higidez física de um estudante que o deixe durante dois meses sem poder andar. É claro que esta deve ser ressarcida, porém, certamente não será considerada da mesma gravidade que a mesma ofensa sofrida por um jogador de futebol. 22

Também deve-se atentar que um valor incomensurável para um talvez não passe de preço vil para outro, fazendo com que a justiça reste frustrada, não servindo a indenização a seus propósitos, acabando por estimular o ilícito. Mesmo porque, na hipótese de tarifação da indenização, poderá o iminente ofensor pesar o custo-benefício da atitude ilícita que tomará. Assim, pode desejar fazer o mal a outrem, causar o dano moral, achando que vale a pena, que compensa sofrer determinada sanção pecuniária, pagar o preço. Por isso, nada mais amoral do que a tarifação.

Por fim, cumpre salientar que, conquanto o Código Civil seja um avanço ao prever explicitamente a existência do dano moral, ao prever que somente a extensão do dano terá relevância na fixação da indenização efetua um retrocesso sem tamanho no ordenamento jurídico pátrio, não podendo os operadores do direito conformar-se inconteste com tal posicionamento, pois, mais uma vez citando Hhering : "O fim do direito é a paz, o meio de que se serve para consegui-lo é a luta". 23

Após as necessárias digressões históricas pertinentes ao tema aqui em comento, bem como passadas e repisadas o conceito de dano moral, seus requisitos e sua importância, temos por bem reconhecer que foi com o CDC, que surgiram os grandes e imprescindíveis avanços em prol da população em geral, no que poderemos traduzir na concreta conjugação e efetivo uso de uma palavra há muito pelas más empresas esquecidas: respeito.

Todavia, em que pese a concretização de inúmeros avanços em favor do consumidor, estes, há muito requisitados aos empresários, devemos também, por necessário, fazermos doravante uma reflexão de pontos que merecem ser melhor analisados e devidamente aplicados, evitando, de maneira principal, que o consumidor seja injusta e indevidamente beneficiado quando age com incontestável má-fé.

Resta uníssono de que não há como concordar, passada mais de uma década e meia desde a gênese desta Lei, que somente sejam entregues aos empresários o papel do bandido horrendo, ao mesmo tempo que, ao consumidor, seja sempre reservada a função de mocinho santo.

Conforme aqui já verificamos, são necessários certos requisitos para que uma pessoa pleiteie uma reparação com fundamento em mácula à sua honra, o que fez com que consumidores legalmente procurassem seus direitos lastreados na Carta Maior e no CDC. Agora, devemos nos ater também para noticiar de igual forma, que casos de flagrante e concreto abuso patrocinados pelos consumidores contra as empresas estão sendo vivenciados pelos empresários em seus estabelecimentos comerciais a toda hora.

Temos por bem entender, que não será copiando fatos vivenciados por pessoas nos Estados Unidos, por exemplo, que nossa Justiça irá melhorar, pois, neste país dito como ‘tão desenvolvido’, absurdamente são autorizados em favor dos consumidores valores astronômicos em processos indenizatórios movidos contra empresas, sendo que em inúmeros destes casos, a culpa do cliente-consumidor na concretização do dano é por demais clara, dado que a empresa em absolutamente nada contribuiu para a concretização de um suposto evento tido como sinistro.

Cremos que se tais excessos importados e praticados por maus consumidores acontecerem em nosso país, (como já vem se materializando), com o respaldo da Justiça, a curto prazo, provocarão um resultado que poderá ser nefasto para toda a sociedade brasileira. Como aqui já tão decantado, não há como negarmos a importância que a vinda desta legislação trouxe para o nosso país e em inúmeros pontos, uma evolução cultural que era desejada e muito necessária nas relações comerciais existentes em nossa sociedade, só que, mal utilizada, pensamos, transformará o respeito conquistado, em abuso institucionalizado.

Deste modo, entendemos que desta relação de consumo, havemos de concordar, às vezes conturbada e por vezes difícil, além do respeito, deverão também prevalecer e ser exercitadas entre empresários e consumidores, a harmonia e o equilíbrio no manuseio da venda e da compra de seus produtos e, surgindo distorções, caberão aos órgãos aplicadores desta Lei, sejam eles os PROCONS, ou o próprio Poder Judiciário como um todo, após analisarem as argumentações de ambos os lados, com responsabilidade, dizer quem tem o real DIREITO.

Começaremos com um caso emblemático, e que confirmará o quão inusitado, digamos assim, são as estórias em que se fundamentam os mais recentes pedidos de indenização pelo país afora.

Pois bem, revoltado por não ter conseguido beijar nenhum integrante de uma festa popular promovida pela Prefeitura de Arraial D’Ajuda (730 km de Salvador - Bahia) no mês de fevereiro de 2007, o estudante universitário T. G. Q., cuja identificação é mantida em sigilo, ajuizou uma ação judicial em face daquela Municipalidade.

A referida demanda cuidava-se de um pedido de indenização por danos morais motivado pelo descontentamento do jovem, cujas razões foram colocadas da seguinte forma na exordial: "após quase dez horas de curtição e bebedeira, não havia conquistado a atenção de sequer uma das muitas jovens que corriam atrás de um trio elétrico, visivelmente transtornadas". Ainda segundo o autor, que diagnosticou na falta de organização da prefeitura a causa de sua queixa, todos os seus amigos saíram da festa com histórias para contar.

Em sua contestação, a prefeitura de Arraial D’ajuda ponderou tratar-se de "demanda inédita, sem qualquer presunção legal possível", porque não caberia a ela qualquer responsabilidade no sentido de "aliciar membros da festividade para a prática de atos lascivos, tanto mais por se tratar de comemoração de caráter familiar, na qual, se houve casos de envolvimento sexual entre os integrantes, estes ocorreram nas penumbras das ladeiras e nas encostas de casarões abandonados, quando não dentro dos mesmos, mas sempre às escondidas"

Entretanto, apesar da aparente inconsistência da demanda judicial por seus próprios méritos, a ação ainda ganhou força antes de virar objeto de chacota dos moradores da cidade, em virtude do teor da réplica apresentada pelo autor, que contou com um parecer desenvolvido pelo doutrinador local Juvêncio de Farias, asseverando que "sendo objetiva a responsabilidade do Estado, mesmo que este não pudesse interferir na lascívia dos que festejavam, o estudante jamais poderia ter saído tão amuado de um evento público".

Ao autor da demanda, no entanto, como resultado de uma "aventura jurídica" que já entrou para o folclore daquela municipalidade, e porque não, do Brasil, não restaram apenas consequências nocivas. Afinal, em que pese a sentença que deu cabo ao processo ter julgado a demanda totalmente improcedente, o estudante se saiu vitorioso após ter arranjado como namorada uma funcionária do setor de aconselhamento psicológico do município (após uma longa troca de e-mails) que de freqüentou por indicação do próprio magistrado responsável pelo encaminhamento da lide.

Segundo a própria Municipalidade, tal acontecimento afetivo ocorreu sem nenhuma participação do Estado. Outros casos bastante interessantes aconteceram aqui em Goiás.

O primeiro, diz respeito à condenação por litigância de má-fé de um advogado, pelo juízo do 2º Juizado Especial Cível de Anápolis-GO, ao pagamento das custas, despesas e honorários advocatícios da parte contrária, em ação que ele propôs contra uma concessionária automobilística. Na demanda, que teve proposta de acordo rejeitada, o autor-advogado acusou a empresa de supostamente não ter honrado compromisso feito em propaganda e queria que ela fosse condenada a lhe dar de graça, um veículo que custava aproximadamente R$ 70.000,00 (setenta mil reais).

De acordo com o juiz, restou claro que, na publicidade feita pela empresa, onde se lê "grátis" fica clarividente que, ou a empresa cometeu apenas um erro, que não ficou provado, e que, caso tivesse ocorrido, a seu ver, não enganaria sequer uma criança, menos ainda o autor que é um advogado.

Não há dúvidas de que a palavra "grátis" se referia apenas a um acessório (câmbio automático) do veículo em promoção, e não em oferta gratuita de um carro a quem quer que seja, o que seria fato totalmente insólito e nunca imaginado.

O juiz assim se manifestou: "Nunca se pensaria dentro da lógica que a empresa estaria doando abertamente veículos gratuitos a qualquer um que chegasse a sua sede. Isso é um absurdo, ninguém foi induzido a erro no caso vertente, e muito menos o autor, que é advogado".

No segundo caso inusitado recentemente acontecido no Estado de Goiás, um autor, também advogado, pleiteava indenização por danos materiais e morais de uma empresa renomada empresa de calçados, em função de, resumidamente, ter um usado um sapato por três anos e meio, e o mesmo ter se desgastado, o que, segundo ele, deveria ser indenizado por isso.

Este advogado autor da ação alegou ser merecedor da reparação, pois usou o sapato poucas vezes, e que, em uma destas vezes, a ponta de um dos calçados rasgou-se e, com base nisso, procurou a empresa buscando trocar o produto. Inacreditável, mas verídico. A empresa, por sua vez, sob a alegação de que já haviam se passado três anos desde a compra dos sapatos e que o prazo para reclamação é de 90 (noventa) dias, se recusou a fazer a troca e o autor acionou a Justiça, sustentando ainda que a situação provocou-lhe o agravamento de uma úlcera, razão pela qual entendia ter direito à indenização.

A magistrada do 5º Juizado Especial Cível de Goiânia-GO, ao negar a indenização, ponderou categoricamente que, apesar de ser um bem durável, um sapato tem certo tempo de vida útil. "Não é verossímil que o defeito apresentado nesse produto, após dois anos e meio da data de aquisição e quase três anos de fabricação seja em decorrência de um vício oculto. Ademais, esse tipo de produto não tem garantia eterna".

Por último, não poderíamos deixar de lembrar do famoso caso envolvendo uma conceituada rede de lojas que vende móveis, eletrodomésticos, dentre outros produtos, e que, infelizmente, teve um fim diferente dos dois casos anteriormente mencionados.

"Quer pagar quanto?" Quem não se lembra desse bordão da famosa cadeia de lojas? Pois bem, foi advinda desta inocente pergunta, que um consumidor paulista conseguiu levar cerca de R$ 6.000,00 (seis mil reais) em compras, sem pagar o valor correto, tudo baseado em ação reparatória com fundamento no CDC. Após o episódio, a campanha foi cancelada, demonstrando que, como todas as outras atividades, a publicidade deve ser desenvolvida por profissionais que também devem antever-se de problemas futuros oriundos da má-fé de alguns consumidores.

Pois bem, consoante foi verificado na feitura deste trabalho, restou inegável a relevância do instituto do dano moral em nosso cotidiano, fato este que ficou comprovado em diversas passagens históricas, como por exemplo, no Código de Hamurabi e o Código de Manu, chegando até em Roma, onde foi fielmente observada a perfeita noção de reparabilidade do dano sob a forma de pecúnia, servindo de base os dias atuais.

Tanto o ordenamento jurídico brasileiro, positivado na CF/88 quanto o direito estrangeiro tem garantido a devida proteção à esfera íntima das pessoas. Países como a França e os Estados Unidos da América, têm amparado de forma bastante expansiva os danos morais.

Todavia no Brasil, nem sempre foi pacífico o entendimento da reparação dos danos extrapatrimoniais, e que, depois de sua consolidação, assistimos aos inúmeros casos de pessoas que ingressam na Justiça com ações de indenização por dano moral totalmente descabidas e infundadas, absurdas até.

A fiel reparação do dano moral como garantia fundamental do cidadão deve demonstrar a preocupação do ordenamento jurídico em garantir a devida proteção da esfera íntima das pessoas. Sem dúvida a integridade moral do indivíduo é seu patrimônio mais precioso, sendo que a sua violação atinge a própria condição de existência do ser.

Todavia, por meio da prática vivida por nós, advogados militantes no dia a dia de processos e pela divulgação destes inusitados casos pela imprensa, percebemos que algumas destas demandas são propostas com base em meros aborrecimentos vividos pelo consumidor, a grande maioria destas por motivos irrelevantes, sendo que estes poderiam ser resolvidos com uma simples conversa.

É preciso que seja esclarecido a toda população que, ao mesmo tempo em que ela possui direitos e deveres, estes respaldados pelo CDC, todas as empresas, aí inclusas as instituições financeiras, também são merecedoras de proteção contra certas atitudes irresponsáveis cometidas por pessoas que tentam utilizar-se do Judiciário visando única e tão somente o enriquecimento fácil e ilícito.

No entanto, o que se requer e necessita com extrema urgência é coibir a materialização de um abuso incomensurável na propositura de tais ações que aqui avistamos como maus exemplos, pois, em um futuro que já se avizinha, os únicos prejudicados, uma vez mais, serão as pessoas que em verdade forem vilipendiadas no seu íntimo e não mais poderão requerer reparação pecuniária, face ao desdém que a Justiça poderá apregoar ao chamado Dano Moral.

Sopesando todos os fatos descritos, concluímos, por último, que nossos Julgadores devem ser atentos para saber quem de fato age certo e quem é parasita da CF e do CDC para puni-los com vigor, separando o joio do trigo, sob pena de vermos, repita-se, por meio de decisões irrecorríveis e que não mais poderemos pedir reparo, que a semente ruim injustamente floresça em decisões espalhadas pelo país, o que definitivamente não queremos que em nosso país ocorra.

AMARANTE, Aparecida. Responsabilidade civil por dano à honra. 2 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1994.

ASSIS NETO, S.J. de. Dano moral, aspectos jurídicos. São Paulo: Best Book, 1998.

AZEVEDO JUNIOR, José Osório. Dano Moral e sua Avaliação. Revista do Advogado, AASP, dezembro/1996.

BENASSE, Paulo Roberto. A personalidade, os danos morais e sua liquidação de forma múltipla. Rio de Janeiro: Forense, 2003.

BITTAR FILHO, Carlos Alberto. Dano Moral Coletivo. Revista de Direito do Consumidor nº 12. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 44-62, out.-dez. 1994.

CAHALI, Yussef. Dano moral. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1988

CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 2. ed. SP: Malheiros, 1999.

______________________. Programa de responsabilidade civil, 3. edição. SP: Malheiros Editores, 2002.

CARMIGNANI, Maria Cristina da Silva. A Evolução Histórica do Dano Moral. Revista do Advogado, AASP, dezembro/1996.

DAVID, Fernando Lopes. O Dano moral na jurisprudência. SP: Iglu Editora, 1998.

DEDA, Artur Oscar de O. A Reparação dos Danos Morais. São Paulo: Saraiva, 2000.

FILOMENO, José Geraldo Brito. Manual de direitos do consumidor, 5. ed. SP: Atlas, 2001.

LEITE, Eduardo de Oliveira. Grandes temas da atualidade: dano moral. RJ: Forense, 2002.

LEVADA, Cláudio Antônio Soares. Liquidação de danos morais. 2. ed. SP: Copola Livros, 1997.

LHERING, Rudolf von. A luta pelo direito. São Paulo: Martin Claret, 2002.

LIMA, Wanderson Marcello Moreira. Dano moral: uma visão constitucional. Júris Síntese n° 26.

MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses difusos. 5. ed. SP: RT, 2000.

MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo, 15. ed. SP: Saraiva, 2002.

MELO, Nehemias Domingos de. Dano Moral – problemática: do cabimento à fixação do quantum. São Paulo: Ed. Juarez de Oliveira, 2004.

MIRANDA, Adauto Pontes de. Tratado de Direito Privado. Tomo 26. RJ: Borsoi, 1959.

PARIZATTO João Roberto. ‘‘Dano Moral’’. Edipa. SP: 1998. pag. 58/59.

PEREIRA, Caio Mario da Silva. Responsabilidade civil. RJ: Forense, 2000.

RAMOS, André de Carvalho. Ação Civil Pública e o Dano Moral Coletivo. Revista de Direito do Consumidor nº 25. SP: RT, p. 80-98, jan.-mar. 1998.

REIS, Clayton. Dano moral. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998.

RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Vol.IV . São Paulo: Saraiva, 1998.p.159.

STOCO, Rui. Responsabilidade Civil e sua Interpretação Jurisprudencial. SP: RT, 1994, p.63.

VALLER, Wladimir. A reparação do dano moral no direito brasileiro. 2.ed. SP: E.V, 1994.

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil – Responsabilidade civil. v. IV. 3 ed. SP: Atlas, 2002.